Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder eine diesem nahestehende Person übertragen oder liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor, spricht man von einem schädlichen Beteiligungserwerb. Die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte, also die nicht genutzten Verluste, sind dann insoweit nicht mehr abziehbar. Dies bedeutet: Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb von beispielsweise 30% sind auch 30 % der nicht ausgeglichenen oder abgezogenen Verluste (gemeint sind insbesondere die Verlustvorträge der Gesellschaft) verloren und nicht mehr steuermindernd einsetzbar.
Weiterhin gilt sogar: Nicht genutzte Verluste sind bis zum schädlichen Beteiligungserwerb vollständig nicht mehr abziehbar, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder eine diesem nahestehende Person übertragen werden.
Teile dieser in § 8c Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) festgeschriebenen Bestimmungen werden aktuell vom Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe überprüft.
Insoweit hat das Finanzgericht Hamburg mit einem Vorlagebeschluss vom 29.08.2017 unter dem Aktenzeichen 2 K 245/17 die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob die genannte Regelung insoweit gegen den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes verstoßen könnte, als bei der unmittelbaren Übertragung von mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft innerhalb von fünf Jahren an einen Erwerber die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind. Immerhin führt hier eine teilweise Übertragung der Gesellschaftsanteile, die lediglich jenseits der 50 % stattfindet, bereits zu einem kompletten Verlustuntergang.
Im Streitfall wurden 80 % des gezeichneten Kapitals übertragen, was entsprechend der gesetzlichen Regelung die Folge hat, dass der gesamte Verlustvortrag untergeht. Das Finanzgericht Hamburg hat in seinem Vorlagebeschluss diesbezüglich erhebliche Zweifel daran, dass die Regelung im Einklang mit der Verfassung steht. Die hanseatischen Richter gehen vielmehr davon aus, dass bei einem Übergang von 80 % des gezeichneten Kapitals auch nur 80 % der bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste untergehen dürfen. Dies wäre zumindest auch eine nachvollziehbare Lösung.
| Tipp: | Betroffene sollten daher unter Verweis auf das genannte Verfahren beim Bundesverfassungsgericht Einspruch einlegen und die eigene Verfahrensruhe beantragen. Unserer Ansicht nach scheint es höchstwahrscheinlich, dass auch die obersten Verfassungsschützer der Republik auf der Linie des Finanzgerichts Hamburg entscheiden und daher zumindest eine teilweise Verfassungswidrigkeit erkennen werden. |